– Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants: / 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles; / 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés.
Par un arrêt en date du 7 octobre 2020, le Conseil d'Etat a précisé les conditions dans lesquelles un acheteur peut valablement recourir à la procédure concurrentielle avec négociation prévue par les articles 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et 25 du décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, laquelle correspond désormais à la procédure avec négociation prévue par les articles L. 2124-3, R. 2124-3 et R. 2124-4 du Code de la commande publique (CCP). S'agissant du contexte, rappelons que l'office public de l'habitat de la métropole de Lyon (Lyon Métropole Habitat) avait engagé la passation d'un accord-cadre ayant pour objet la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, composé de quatre lots, selon la procédure concurrentielle avec négociation. Or, saisi dans le cadre d'un référé précontractuel engagé par un groupement d'entreprises dont l'offre avait été rejetée pour le lot n° 3 « Diagnostics avant relocation et avant-vente », le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a annulé la procédure de passation de ce lot au motif que Lyon Métropole Habitat avait irrégulièrement eu recours à la procédure concurrentielle.
Fonctionnement sur une logique de procédure restreinte, la procédure concurrentielle avec négociation se définit comme la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle ne peut cependant être mise en œuvre que dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l'article 25-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Une réponse ministérielle apporte des éléments sur les conditions d'utilisation pour les marchés comportant des prestations de conception qui pourrait intégrer notamment tout type d'étude permettant la création d'un projet, qu'il s'agisse de travaux neufs, de réhabilitation ou d'infrastructures) ou d'équipements mobiliers divers (services d'ingénierie). Une procédure ouverte à toutes les prestations d'étude ou d'ingénierie Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation lorsque le besoin ne peut être satisfait par le biais d'une solution immédiatement disponible sur le marché, c'est-à-dire sans effort d'adaptation ou de conception.
Un acheteur n'est pas libre à 100% sur le choix de la procédure dans un marché public. Un cadre est choisi selon l'estimation de la valeur de la commande et celle de l'objet, et ce, afin de passer en marché public. Dans ce cadre, l'acheteur a une certaine liberté. La passation des contrats dès 25 000 euros est numérique, et ce, depuis octobre 2018. Ainsi, si la valeur du marché est estimée supérieure à ce seuil, l'acheteur se doit d'utiliser une procédure formalisée dont l'appel d'offres ou la négociation avec procédure concurrentielle. Si vous souhaitez savoir en quoi consiste cette nouvelle procédure, suivez-nous dans cet article. Définition de la procédure concurrentielle avec négociation La législation du marché public publiée en 2017 stipule que mis-à-part l'appel d'offres classique, les procédures d'offre d'achat permettent des négociations avec des soumissionnaires, sous condition d'entente sur les négociations. Ce nouveau texte prévoit une procédure négociée sans concurrence. Stipulée dans l'article 30, une couverture reste une alternative dans le cas où la concurrence ne serait pas possible et ne serait pas efficace côté économie.
Dans quel cadre l'acheteur public peut-il faire une procédure concurrentielle avec négociation (PCN)? D'abord, et par définition, avant ce petit changement datant du 23 juillet 2015 (mais le décret est passé un an après, le 25 mars 2016), il n'y avait pas officiellement de négociation lors de l'attribution d'un marché public. L'Etat – ou l'acheteur public – proposait, et les candidats s'alignaient. Cependant, tous les marchés n'étant pas aussi simples à définir, dans certains cas (on va les voir), une négociation s'avère nécessaire. Des critères parmi les documents de consultation – ce qu'on appelle les exigences minimales – nécessitent des changements car ils ne sont pas aisément quantifiables au départ. Un marché avec des inconnues Cela dit, l'acheteur n'est pas obligé de passer par une telle procédure. Dans les documents de consultation, ce choix doit être clairement stipulé: négo ou pas négo. Dans le cas qui nous intéresse – négo – il faut savoir qu'elle ne peut pas porter sur les éléments constitutifs du marché, qui eux ne bougent pas – les exigences minimales, le prix par exemple –, mais sur des éléments secondaires, on pense au délai.
Si le marché n'est pas attribué sans des négociations préalables sur des circonstances particulières liées à sa nature et sa complexité ainsi qu'à des montages juridiques. Quand le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir des spécifications techniques avec précision. La négociation n'est possible que dans le cas où le besoin ne peut être réglé sans avoir recours à des solutions immédiatement disponibles. Ceci n'est pas automatique. Le pouvoir adjudicateur détermine les prestations qui doivent subir une analyse faite en fonction du secteur d'achat et de la prestation à réaliser. Les solutions dites innovantes permettent d'avoir recours à une série de formalités de négociation ou au dialogue lorsque le besoin exige une solution innovante comme les fournitures, les travaux ou les nouveaux services. Cette dernière peut être l'innovation technologique d'un produit ou d'un procédé, comme elle peut être une innovation d'organisation de commerce. Les prestations de conception: ceci veut dire que l'État peut recourir à une procédure concurrentielle lorsqu'il s'agit d'un marché public qui a pour but des prestations de conception.
Ex. : Le caractère complexe de la construction d'une piscine municipale n'a pas été reconnu compte-tenu de la faculté dont la commune disposait d'établir des spécifications techniques en terme de fonctionnalité ou de performance, en l'absence de particularité suffisante du projet (CAA Lyon, 2 janvier 2014, Conseil régional de l'ordre des architectes d'Auvergne et Bouesnard, n° 12LY02827). La complexité juridique et financière peut se présenter pour la réalisation d'un projet comportant un financement complexe et structuré dont le montage juridique et financier ne peut être prescrit à l'avance. Elle doit être déduite du projet en lui-même. Le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence: il doit établir qu'en raison de la nature du projet, il ne lui est pas possible, par des moyens raisonnables, de définir le montage juridico-financier. Il peut en être ainsi dans le cadre de montages de grande ampleur (infrastructures routières ou ferroviaires, par exemple) ou lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite que l'opérateur qui restructure un équipement public lui propose des solutions de valorisation du terrain support de l'opération.